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A criminalização do ICMS e a pandemia, por Rodrigo Schwatz Holanda

A relação entre o Direito Tributário e o Direito Penal tem se acentuado. No final do ano passado, o STF definiu que a falta de pagamento do ICMS em operações próprias é crime. O entendimento é aplicável até mesmo para as operações declaradas, independentemente da verificação de fraude. Nos termos do julgamento, o inadimplente pode ser condenado à pena de seis meses a dois anos.      

As circunstâncias atuais são oportunas para realizar uma releitura da decisão. As dívidas existem, e o momento impõe que se dialogue com a realidade. A decisão do STF coloca uma variável adicional ao contribuinte que cumpre com as obrigações tributárias em dia e que, diante da crise econômica atual, se vê surpreendido com a difícil e inevitável escolha de pagar seus funcionários, aluguel, fornecedores ou o Fisco. Há, de fato, entidades que sequer têm condições de arcar com as verbas rescisórias de seus colaboradores. 

É preciso separar os contribuintes que não têm condições de suportar o ônus tributário sem pôr em risco a sobrevivência da empresa daqueles que, de forma oportuna e deliberada, faltam com a obrigação tributária sem uma necessidade real.

No panorama atual, o empresário que transmite suas informações às autoridades, mas deixa de oferecer o ICMS à tributação, como forma de garantir a manutenção da atividade em meio à crise desencadeada pelo coronavírus, deverá ser absolvido pelo reconhecimento da causa supralegal e pela inexigibilidade de conduta diversa. 

Não se trata, evidentemente, de tese jurídica pura e simples. Em respeito à decisão do Supremo Tribunal Federal - concordemos ou não -, a situação econômica do contribuinte deverá ser considerada e o conjunto probatório analisado de forma detida e individualizada, de modo que se possa avaliar se a conduta era necessária ou não.     

O tributo é o preço da cidadania, mas não podemos nos esquecer que direito é fato e norma. Não há como pensar o direito dissociado de seu objeto. Os comandos da lei se relacionam com o contexto em que estão inseridos e dão forma à construção de sentido normativo, impedindo que o sentido da lei seja incompatível com a finalidade a que se propõe. O sentido de um texto constante do direito positivo só pode ser construído frente às situações que com ele se vinculam, de forma ostensiva ou velada. 


Por Rodrigo Schwatz Holanda, advogado tributarista, com formação em Ciências Contábeis; membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC


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